Boşanma Halinde Çocuğun Annesinin Soyadını Taşıması
1.Evlilikte Aile Soyadı Kavramı
Türk Medeni Kanununun soyadıyla ilgili hükümleri, kadının evlenmekle birlikte kocasının soyadını alacağını öngörmektedir. Bu durumun yasal dayanağı ise eşlerin aile birliğini birlikte temsil ediyor olmaları ve bu nedenle aile fertlerinin aynı soyadını kullanmasının ailenin temsili hususunda ortaklık sağladığı düşünülmektedir. Bu anlamda kocanın soyadı da aile adı ya da aile soyadı olarak kabul edilmektedir.
Fakat vazgeçilemeyen, devredilemeyen, feragat edilemeyen ve kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan soyadı; güncel hayata müteakiben, artık kadının evlendikten sonra sadece eşinin soyadını kullanması şeklinde gerçekleşmek zorunda değil. Şöyle ki 30 Eylül 2015 tarihine kadar, kadın eşinin soyadının yanı sıra bekarlık soyadını da kullanabilmekteydi fakat 30 Eylül 2015 tarihinde Yargıtay Genel Kurulu’nun bu düzenlemenin eşler arasında eşitsizlik meydana getirdiği hususunda çeşitli ulusal ve uluslararası mahkeme kararlarını da dikkate alarak verdiği karar ile artık kadının bekarlık soyadını evlilik birliği içerisinde ve tek başına olmak üzere kullanabilmesinin yolu açılmış bulunuyor.
Evlilik birliği içerisinde çocuğun soyadı ise tartışmalı başka bir husus olarak karşımıza çıkmakta. Şöyle ki TMK 321′in açık hükmü gereğince çocuk evlilik içinde doğmuş ise aile soyadını taşıyacaktır. TMK’nın 187. maddesi gereğince aile soyadı kavramı ise kocanın soyadına karşılık gelmektedir. Kadın yine 187. maddede belirtilen şekilde kocanın soyadından önce kendi kızlık soyadını ve hatta yukarıda belirtmiş olduğumuz şekliyle sadece bekarlık soyadını da kullanabilir ise de çocuklar için böyle bir çift soyadı taşıma durumu söz konusu değildir. Çocuk, kural olarak, aile soyadı olarak babanın soyadını taşır.
2.Boşanmadan Sonra Kadının ve Çocuğun Soyadı Durumu
TMK’nın boşanan eşlerin kişisel durumunu düzenleyen 173. Maddesindeki düzenleme şu şekildedir:
“IV. Boşanan kadının kişisel durumu
Madde 173– Boşanma hâlinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hâkimden bekârlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir…”
Yukarıdaki maddeden de anlaşılacağı üzere, boşanma halinde kadının bekarlık soyadını kullanacağı açıktır. Herhangi bir işleme gerek kalmadan kadın bekarlık soyadını kullanmaya devam edecektir.
Evlilik birliğinin boşanma ile sonuçlanması halinde çocuğun soyadı durumunda ise kendiliğinden meydana gelebilecek bir değişiklik bulunmuyor. Yani annesi ile babası boşanan çocuk, velayetinin kimde olduğu fark etmeksizin, aile soyadını yani babasını soyadını kullanacaktır.
3.Boşanma Halinde Çocuğun Annesinin Soyadını Kullanması
Öncelikle belirtmek gerekir ki, boşanma durumunda çocuğun annesinin bekarlık soyadını kullanmasına engel bir durum bulunmuyor. Fakat bu durum bazı şartların varlığına bağlanmış durumda.
Her ne kadar aile mahkemelerine yapılan başvurular genellikle TMK 187 ve 321 maddelerinden bahisle ve evlilik birliğinin herhangi bir nedenle sona ermiş olmasının çocuğun soyadı üzerinde etkisi olmayacağı dayanak gösterilerek reddedilse de Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay’a bozma talebiyle taşınmış bu kararlar, çocuğun annesinin soyadını taşımasında gözetilecek unsurların varlığı halinde bozuluyor.
Konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış bir başvuruyla ilgili olarak mahkemece verilen ret kararın dayanağı şu şekilde açıklanmış:
“…kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulundukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. ve 41. Maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.”
Bununla birlikte çocuğun annesinin bekarlık soyadını kullanmasının yolunu açan ve bu konuda açılacak davalara emsal teşkil eden Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı bireysel başvuruya ilişkin kararı ise şu şekilde:
“Velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgisi olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenirliği ve istikrarının sağlanmasında çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir. “
Karardan da görüleceği üzere annenin soyadının, velayeti kendisinde olan çocuğa verilmesinde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı karara bağlanmıştır.
Aynı konulu bir davada Yargıtay tarafından verilen 2018/1306 Esas ve 2018/4719 Karar sayılı kararın incelenmesiyle annenin soyadının kullanılması hususu daha net anlaşılacaktır:
“…velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı aile soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenleme bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.”
Yasal dayanaklarını yukarıda verdiğimiz konumuz kapsamındaki kararlar birlikte değerlendirildiğinde, boşanma sonrasında çocuğun annesinin bekarlık soyadını kullanabilmesinin şartlarını şöyle sıralayabiliriz;
Çocuğun velayetinin annesinde olması,
Çocuğun annesinin soyadını alması için haklı sebeplerin varlığı,
Soyadındaki değişikliğin çocuğun üstün yararına aykırı olmaması.
Sonuç olarak yukarıda açıkladığımız nedenler ve dayanak mahkeme kararları ışığında, çocuğun annesinin soyadını alması konusunda geçerli sayılabilir sebeplerin varlığı, velayetinin annesinde olması ve çocuğun annesinin soyadını almasının yararına sayılması durumlarında mahkemelerce annenin bekarlık soyadını kullanmasına yasal bir engel bulunmuyor.